四、日本专利法的最新修改

　　最近，也即1998年（平成10年）、1999年（平成11年），日本又对其专利法进行了最新修改，1999年就进行了三次修改。其中，1999年12月8日的修改主要是与民法所做的部分修改相协调而做出的。而1999年12月22日的修改主要是为了配合推进独立行政法人事业的开展而进行的。当然，有些修改内容实际上很早以前就探讨过，如赔偿过低的问题。最初，赔偿数额按照准无因管理来处理，而1959年修改的专利法又将损害赔偿从“填补损害转向了吐出不当得利”；但是，在当时实际操作中，这种观念却没有得到落实。在最近一、二十年，由于美国推行的职业专利政策，使得日本的企业支付了高额的损害赔偿。随之，日本产业界几乎全体都要求提高损害赔偿额，以加强对专利权的保护。这样，为了加强对知识产权的保护，法律修改从多视角提出了方案。
　　具体而言，这些修改主要包括：（一）对专利要件的修改。一方面将公知和公开的范围从国内扩大到了国外；另一方面，又适应新技术的发展，新规定了不仅可以通过公开发行的刊物进行公开，还规定了通过电信线路的方式让公众利用也构成公开（第29条）；（二）在进行优先权主张时，规定如果是通过电磁的方法用序号将申请记载事项特定化的，可以通过提供序号的方式来主张优先权（第40条第5款）；（三）对专利分割申请的有关期限明确了具体规定（第44条第3款、第4款）；（四）增加了请求申请公开的有关规定（第64条之2、第64条之3）；（五）对有害公共秩序、善良风俗或个人名誉以及个人安静生活的相关资料，在专利公告中不提供公众阅览的规定（第66条第5款、第6款）；（六）对专利权存续期间延长注册的有关规定（第67条之2、第67条之2之2）；（七）增加了对专利发明技术范围进行鉴定的有关规定（第72条）；（八）对损害赔偿额的推定作了具体的规定（第102条）；（九）增加了侵权诉讼中的被告方对于自己的行为方式进行明示的义务（第104条之2）；（十）对侵权诉讼中提出有关证明文件的规定（第105条）；（十一）增加了为计算损害赔偿而进行鉴定、认定相当损害赔偿额的有关规定（第105条之2、第105条之3）；（十二）对专利费的有关规定中，增加了专利属于国家或独立行政法人与其他主体共有时，专利费的计算方法等（第107条第2款至第5款）；（十三）专利费的减、免、缓（第109条）；（十四）增加了审判书记官的有关规定（第116条之2、第144条之2、第147条、第150条第4款、第190条）；（十五）对提供证明等文件的有关规定（第186条）；（十六）对手续费（第195条）以及手续费的减免（第195条之2）的规定；（十七）对侵害专利权的犯罪不再规定为告诉才处理（第196条）；（十八）在两罚规定中，对法人和个人做了金额不同的差别处罚的规定（第201条）；（十九）与民法的修改相协调，在专利法中引进了成年被监护人、监护监督人、被保佐人、保佐监督人、辅助人、辅助监督人的概念（第7条、第16条、第139条）；（二十）与1999年（平成11年）法律第103号通过的《独立行政法人通则法》相配合，在专利费、手续费等费用的缴纳上，给独立行政法人与国家同样的待遇；等等。
　　归纳而言，在民事救济方面，这次修改主要是为了解决赔偿额过低及其计算问题，而修改也主要从实体和程序两个角度着手，以便于迅速地获得适当而有实效的损害赔偿。实体方面通过1998年修改而获得实现；程序法方面则通过1999年修改而获得实现。
　　在实体法方面的修改中，第102条第1款规定，按照侵权人构成侵权行为的组成物件的数量，与若没有侵权行为，则权利人能够销售的单位数量的利益额的积，在不超过权利人的实施能力额度内，作为权利人受到的损害赔偿额。同时，对相当于使用费的赔偿额的规定进行了修改，去掉了“通常”二字，对当事人业务上的关系和侵权人获得的利益等多方面作出考虑后，依据具体的情形认定适当的相当于使用费的金额。
　　在程序方面的修改中，主要是为了方便损害赔偿额的举证。民事诉讼法第248条的特则规定，在认定存在损害的情况下，如果从损害的性质来看，对其额度的举证极为困难，法院可以根据口头辩论的全部内容和调查取证的结果，认定适当的损害赔偿额。同时，在民事诉讼法中，也有关于计算鉴定制度；但在专利侵权诉讼中，即使是有鉴定存在，如果行为人不积极协助的话，鉴定人也不能获得充分的资料。这样，修改中就设定了与以往的鉴定制度不同的专利诉讼特有的损害赔偿额鉴定制度。计算鉴定人是公认的会计师等专家，而对行为人设定了说明义务。[14]
　　总的说来，这次修改在加强专利权的保护、方便举证和加大赔偿额等方面起到了积极的作用。但是，损害赔偿额的认定方面，是一个较难的课题，仍需多方探索，加以完善。
　　例如，关于发现制度。在专利侵权诉讼中若要使专利侵权行为特定的话，需要引进发现制度。现行法的修改已经在使侵权行为特定化方面做出了种种努力，包括积极否认制度的引进、提出文书命令的扩充、计算鉴定人制度的引进等。但是，如果侵权人不进行积极否认或者不对提出文书命令做出反应的话，即使是进行了推定侵权的“真实拟制”，实际上若与实际行为相异的话，也很难执行停止侵害的命令。也有人认为，在侵权人不进行积极否认时应该采取扩充提出文书命令等措施，而在侵权人不服从这种提出命令时，应该遵照民事诉讼法的有关规定。不管怎样，都认为应该反映出辩论的全部意旨。而同时，有人认为，在有关计算鉴定人制度中，法院不能直接干预鉴定人与侵权人之间的关系，不能因为侵权人不对鉴定人做出协助就推定适用真实拟制。
　　在这次修改中，之所以在民事诉讼法和专利法中没有引进发现制度和鉴定人直接进入侵权人的工场进行鉴定的制度，是考虑到这样的原因：除了专利诉讼，其它诉讼如公害诉讼等也希望引进这种制度；而当时没有足够的依据说明，专利诉讼中就必须引进这种制度。“知识产权制度的特殊性使得引进这种制度必要的说明不充分。”[15]而且，专利权作为一种私权，在被告没有侵权的情况下，适用发现制度，允许鉴定人进入被告的生产场所，甚至使得商业秘密都得公开，这种做法是否妥当，或者说这种职权探知主义是否适用于专之间的相互关系，单单引进这一种制度能否奏效是一个问题，而引进得过多是否利制度，尚待进一步探讨。另外，引进一种国外的制度，还必须考虑其各种制度又会影响整个制度构成的性质又是一个问题。
　　但是，必须承认，没有这种发现制度，在判断侵权的实际操作中，是非常困难的。不克服损害赔偿额过低和举证困难这一弊端，就有可能使得整个专利法律制度空洞化。“因为现在的时代，人们可以选择适用的法律，这样，人们就有可能创造适用美国法律的条件，使得日本的法律制度形骸化。”[16]
　　又例如，关于停止侵害制度的完善问题。这涉及到侵害论与损害论、假处分与本案诉讼。侵害论之后即会出现损害论这一损害赔偿的认定问题。但是，一旦侵害被认定以后即可以不经其它认定而立即进行停止侵害救济。这就是说，假处分可以与本案诉讼同时进行。这里，最主要的问题是尽快使得侵害行为特定化。为此，法律必须进行两点修改：第一，原告将对方行为的具体实施方式特定的情况下，对方不仅要否认，还要主张自己具体的实施方式；第二是提出文书命令问题，这里是仅由法官自己进行的程序（in camera），是否妥当还有待争论。在当今时代，若不及早确定侵权行为而做出及时的停止侵害的要求，是跟不上时代的步伐的。因此，有必要在损害赔偿额认定之前，发出停止侵害的命令。
　　在日本有关修改停止侵害命令的审议会上，有两种意见。第一是为了迅速认定侵权的物件或者侵权的事实，应规定被告方的协作义务，并在被告不协作时该采取制裁措施。当然，这也涉及到了商业秘密保持义务的问题。第二是一般的侵权诉讼都是停止侵害、损害赔偿以及假处分一起提出的，在此情况下，最终判决要等到损害赔偿额认定后才能确定。因此，有必要先作出停止侵害的判决，而后再对损害赔偿额做出认定，并做出相应的判决。但是，这一点在诉讼制度中却很难实现。这里只能使用的是假处分，甚至使用中间判决也成为问题。在侵害完结的阶段，法院如果认定侵害行为存在的话，就可以提出假处分。
　　美国假处分启动得较早，而且有发现制度和略式判决制度。日本只能在侵害行为被认定以后而进行和解劝告。这种劝告的内容，与停止侵害命令不同，多是考虑对被告方带来的不利影响而要求改进设计或者支付使用费。
五、日本专利法所面临的新课题

　　通过以上介绍，我们了解到，经过一百多年的发展，日本已经建立起了完善的专利制度。而且，通过长期地磨合，该制度与其产业发展和其它法律制度已经融为一体。特别是最近的修改，使得日本专利法走到世界的前列，也更加国际化。但是，专利制度的进一步完善，是一个世界性的命题，日本专利法也不例外，同样面临一些新的课题。[17]
　　首先，现行修改法案与社会发展的协调问题。如对审查请求期间的规定，专利审查期原来是7年，最近修改为3年。7年有7年期的文化，3年有3年期的文化；7年期的是改良文化，而3年期的是创新文化。企业的技术开发一般可以分为两种：一是从长期的视角出发而进行5年甚至10年后都有用的研究型技术开发；一是预定在经营上使用的制品采用型技术开发。前者必须投入大量的精力和资金，而且对开发实用的可能知道得比较迟，这样就有可能使开发最终流于放弃，但是为提高企业的竞争力必须进行这种尖端技术的开发。这样7年的审查期间对研究型的技术开发是有利的。而探求文化对专利制度的影响就不仅应该关注专利文化，还必须考虑文化的整体，民族意识。另外，在目前超越时代的技术开发中，越是先于时代的技术就越难以评价，而要求对其及早做出审查请求则会带来更多的浪费。美国采用的是先发明主义，没有申请公开制度，而在申请期间，可以对后续改良发明申请追加。那就是说，仅就专利审查期的修改，就涉及到原有的制度基础、国民文化和科技发展等问题，这都是如何协调新法案与社会发展的问题。
　　其次，其它法律制度的配套建设问题。例如，关税法是对专利侵权诉讼具有事前抑制作用的。但是，通过海关虽然可以轻易认定侵权的商标和外观设计，但对于专利，海关却很难认定。美国设置了特别行政机关——国际贸易委员会ITC来阻止有专利侵权的产品的进口。这方面，日本面临着如何加强对进出口中专利侵权行为的防范与打击。
　　再次，相应的机构设置与司法问题。美国实行职业专利政策，离不开其专利法院所发挥的职能作用，特别是在统一判例方面。韩国最近也设立专利法院，允许没有审判员资格的专利厅审查官也可以参加诉讼。同时，鉴于专利诉讼的技术性与专门性，应加强法官的培训。另外，通过引进鉴定制度、设立特别的辅助机构（如美国是法律书记官lawclerk），也可以促进专利司法制度健全起来。在日本，虽然有调查官制度，但仍有诸多可待完善和健全的地方。
　　又次，关于标准化与国际化问题。以往，处理专利问题使用的标准是物的标准；现在，与信息通信相关，流行使用的是系统的标准，而在系统的标准中，每一个标准都有相当数量的专利权存在。这就引发了标准化问题、知识产权与竞争政策的调和问题。那么，在日本这样一个国家实施职业专利政策是否适宜？职业专利政策是为了提高产业的国际竞争力而制定的，国内产业如果不能创造出知识产权，实施这种政策是否会使国家陷入悲惨的境地？是否会使得技术革新强的国家利用日本的审判，而出现事与愿违的现象？这也是在新一轮信息和生物技术竞争中较之欧美显得有些滞后的日本也不得不考虑的。因此，今后作为国家技术政策和强化产业技术竞争力政策的一系列国际标准化活动，也应该纳入国家政策的范围。在产业、学界和官方联合提携的体制下，积极实施，获取专利。“只有加强这种标准专利，才会与欧美具有同样的竞争力。”[18]当然，并不是技术越先进就一定能成为世界标准，还必须进行一些游说活动。企业在树立专利意识的同时，还必须强化这种标准化意识。
　　最后，专利领域的扩张问题。在美国，经营方法、生物专利、金融派生商品和风险管理等都可以申请专利，在日本该如何处理这种申请，还有待探讨。如果不追随美国的做法，则很难进行交易。另外，网络上的商务专利一旦作为美国专利获得，是否会使网络上没有国界的商务交易消失？这又是一个全新的课题。
六、结语

　　通过以上论述可见，为适应国内在科技引进、改良与创新方面渐次发展，日本积累了一整套专利方面的制度性成功经验，这一点，与我国科技发展和创新的道路具有相似、甚至相同的特性。同时，由于中日两国地源相邻、文化同质、法系一致，且我国有东渐西学的传统，因此，日本专利法对于我们这样一个谋求科技创新的后进国家，在立法上具有重要的借鉴意义。当然，对于专利制度的理论研究而言，其重要性自不待言。
　　我国专利法虽于最近，即2000年8月25日经九届全国人大第17次常委会最新修订，在一定程度上与国际接轨，但依然存在条文简单、过于原则和缺乏配套性制度建构与保障的缺陷，而日本专利制度从某种角度为我国专利制度的进一步完善提供了一种具体的思路。正如读者们所见到的，我国专利法包括发明、实用新型和外观设计并含附则共计条文69条，而日本仅仅发明专利的规定并不含附则就有204条，这还没有考虑到我国法律条文规定简洁的特点。诚然，作者并非认为条文多就是好的、完备的。但是，成文法的重要特点在于建立起守法者与执法者之间的一种共知性、制约性关系；法律泛而不详，则未可知也。
　　这里必须说明的是，与我国专利法将发明、实用新型和外观设计统一在一部法典中的模式不同，日本专利制度实行发明专利、实用新型和外观设计分别单独立法的模式。鉴于我国立法模式与专利观念，这里，将日本专利法、实用新型法和外观设计法一并称作为“日本专利法”，介绍给大家。

　　【作者介绍】华中科技大学法学院
注释与参考文献
　　[①] 〔美〕鲁思•本尼迪克特：《菊与刀》，吕万和、熊达云、王智新译，北京：商务印书馆1990年6月第1版，第135页。
　　[②] 参见〔美〕鲁思•本尼迪克特：《菊与刀》，吕万和、熊达云、王智新译，北京：商务印书馆1990年6月第1版，第17页。
　　[③] “兰学”因日本兰学创始人大槻玄泽（1757—1827年）《兰学阶梯》而得名。一般来说，“兰学”就是指荷兰的学问；实质上，“兰学”是指以荷兰语为媒介去摄取西方近代科学文化知识的学问。
　　[④] 李廷举：《科学技术立国的日本——历史和展望》，北京：北京大学出版社1992年12月第1版，第72页。
　　[⑤] 〔日〕福泽谕吉：《劝学篇》，群力译，东尔校，北京：商务印书馆1984年修订第2版，第20页。
　　[⑥] 〔日〕吉藤幸朔：《专利法概论》，宋永林、魏启学译，北京：专利文献出版社1990年6月第1版，第34页。
　　[⑦] 参见〔日〕吉藤幸朔：《专利法概论》，宋永林、魏启学译，北京：专利文献出版社1990年6月第1版，第41页。
　　[⑧] 参见日本专利厅：《工业所有权法令集（上卷）》，东京：发明协会1994年第51版，第16-18页。
　　[⑨] 参见〔日〕纹谷畅男：《无体财产权法概论》，东京：有斐阁1996年第6版，第30页。
　　[⑩] 参见〔日〕纹谷畅男：《无体财产权法概论》，东京：有斐阁1996年第6版，第99页。
　　[11] 参见〔日〕纹谷畅男：《无体财产权法概论》，东京：有斐阁1996年第6版，第115页。
　　[12] 参见〔日〕纹谷畅男：《无体财产权法概论》，东京：有斐阁1996年第6版，第108页。
　　[13] 参见〔日〕纹谷畅男：《无体财产权法概论》，东京：有斐阁1996年第6版，第180页。
　　[14] 参见〔日〕镰田薰、竹田捻、中山信弘、马场炼成、丸岛仪一：《专利法的修改与今后的课题和动向》，载《法学家》第1162期，东京：有斐阁1999年9月1日版，第19页。
　　[15] 〔日〕镰田薰、竹田捻、中山信弘、马场炼成、丸岛仪一：《专利法的修改与今后的课题和动向》，载《法学家》第1162期，东京：有斐阁1999年9月1日版，第20页。
　　[16] 〔日〕镰田薰、竹田捻、中山信弘、马场炼成、丸岛仪一：《专利法的修改与今后的课题和动向》，载《法学家》第1162期，东京：有斐阁1999年9月1日版，第21页。
　　[17] 参见〔日〕镰田薰、竹田捻、中山信弘、马场炼成、丸岛仪一：《专利法的修改与今后的课题和动向》，载《法学家》第1162期，东京：有斐阁1999年9月1日版，第23页以下。
　　[18] 〔日〕镰田薰、竹田捻、中山信弘、马场炼成、丸岛仪一：《专利法的修改与今后的课题和动向》，载《法学家》第1162期，东京：有斐阁1999年9月1日版，第32页。

上一页  [1] [2]