（1）下载数据类
    在此首先探讨被称为“京都アルファネット事件”的案件。此案虽然并非此类型的第一个判决 ，但它是第一次上告到最高裁而对于上述的争论点①—③第一次明示其判断的。再者，除了此案之外，任何此类案件还没上告到最高裁，多数的案件一般第一审以后不控诉而直接发生法律效力。因而本文从此案的第一审来开始探讨（[9]—[11]）。其后，将探讨对于猥亵图像数据作遮罩处理的此类案件（[12]—[13]）。

    [9]1997年9月24日京都地裁判决（第一审） 
    本判决所认定的事实是：被告人将猥亵图像数据在服务器的硬盘上保存之后，作出了使拥有电脑通信设备的不特定多数的用户能阅览该猥亵图像的状态，将该数据发送给访问该猥亵图像信息的不特定多数的人而使他们再生阅览。在公审里特有争论的是对于此行为能否成立猥亵物公然陈列罪。
    本判决指出如下理由而肯定其成立该罪：“只要将图像数据下载而再生，就很容易地显出（猥亵图像）在证据上也是很明显的，因此可以认为在本案中的猥亵物是保存猥亵图像数据的特定硬盘。其理由与录下猥亵的影像的录象磁带相同。只不过本案的硬盘……必要更复杂的操作和机器等而已”。
    在此需要注意的是如下两点：本判决明示猥亵物是保存猥亵图像数据的服务器的硬盘；本判决作为“公然陈列”指出用户的再生阅览行为。

    [10]1999年8月26日大阪高裁判决（控诉审） 
    本案辩护人在控诉旨趣书 主张原判决在认定“猥亵物”和“公然陈列”上错误地解释适用第175条：在本案中要阅览猥亵图像就不可缺少下载图像数据后将该数据在自己的电脑里保存下去，然后用图像阅览软件浏览该图像数据文件等的客户的行为。即在这些客户的行为实施之前（上载后），在原判决认定为“猥亵物”的服务器的硬盘只不过“外面被金属覆盖着的机器”，并且其猥亵图像数据是不可见的。按照名古屋高裁判决（本文的[2]），不可见的物不会成为公然陈列的对象。因此，不能认为在上载时公然陈列猥亵物。还有原判决以“使他们（指的是客户）再生阅览”作为实行行为的一部分，这在将一直认为是抽象危险犯的本罪理解为他人行为介入的结果犯这点上也是不妥的。
    但是本判决没有采纳辩护人的意见而驳回控诉，其理由如下：首先，本判决以①“在规范性意义上”将其可以当作是图画、②极为容易地阅览图像以及③虽然客户所阅览的图像数据并非在服务器的硬盘上所保存的，而在客户自己的电脑的硬盘上保存的，但是两者毕竟有同一性的这三点为据，认为本案的硬盘相当于“猥亵物”。
    其次，本判决先就“公然陈列”概念，认为“要认定公然陈列猥亵物，有作出使不特定或多数的人能阅览此的状态就足够了”，然后指出因为“将数据在显示器上作为猥亵图像显出而作出使客户能阅览的状态，从而使猥亵图像在社会上能广泛地传播，而作出健康的性风俗有可能受到公然地侵害的状态”，“不能认为‘同地性’和‘同时性’成为本罪的不可缺少的要件”，所以被告人的所为相当于公然陈列。
    最后，作为如上解释“公然陈列”的归结，“原判决认定指出……发送数据而让客户阅览不应该认为是作为达成既遂的不可缺少的要素而认定指出，而只不过作为在本案中被告人公然陈列猥亵物这个罪行所包括的有关犯罪情形的结果部分，具体认定而指出而已”。
    笔者认为此案的要点有如下四点：①本案的“猥亵物”是保存猥亵图像数据的硬盘；②“公然陈列”的理解与原有的判例相同，是“作出使不特定或多数的人能认识猥亵物的状态”；③本判决的“作出健康的性风俗有可能受到公然地侵害的状态”，以法益侵害为媒介扩张地解释“能认识的状态”；④原判决所认定的客户的再生阅览行为并非作为“公然陈列”行为的一部分，而是为了指出其罪行的严重性。

    [11]2001年7月16日最高裁决定（上告审•驳回） 
    本决定驳回上告而根据职权判示了如下三点：①保存猥亵图像数据的所谓电脑网络的服务器的硬盘相当于刑法第175条所规定的猥亵物；②刑法第175条所规定的“公然陈列”猥亵物是作出使不特定或者多数的人能认识其猥亵内容的状态，而没有必要作出不经过某些行为而立即能认识其猥亵内容的状态；③在所谓电脑网络的服务器的硬盘上保存猥亵图像数据，不特定多数的会员用自己的电脑来下载该图像数据之后，用图像阅览软件作出能再生阅览其图像的状态相当于刑法第175条所规定的“公然陈列”猥亵物。
    笔者认为本决定的要点有如下两点：一是，本决定仍坚持着猥亵信息的媒体物就是“猥亵物等”这一解释；二是，对于“公然陈列”概念，本决定所采用的解释在表面上似乎与原有的解释无相异之处，但有一点大不一样，即本决定在原有解释的基础上还加上了“没有必要作出无需某些行为而立即能认识其猥亵内容的状态”这个要件。反过来讲，按照此解释，有必要“某些行为”而经过一定时间之后才成为“能认识的状态”也属于“公然陈列”。在此一点，可以说最高裁扩张了“公然陈列”概念本身 。笔者认为此背后有：在利用电脑通信的下载数据类里，为了阅览猥亵图像不可缺少客户的行为；在利用网络的此类里也仍然必须有客户的行为，尽管其行为一般自动地进行。在下面将探讨的对于猥亵图像数据作遮罩处理的案件里也要客户的行为 。

    [12]1997年2月17日大阪地裁判决（公然陈列猥亵图画罪） 
    本案是关于对猥亵图像数据作遮罩处理的案件的第一个判决。本案中所使用的是被称为“FLMASK”的遮罩处理软件。
    本判决的内容如下：被告人用该软件来对猥亵图像数据作遮罩处理之后，在服务器的硬盘上保存遮罩处理过的该图像的同时，将“FLMASK”的下载方法以及只要用该软件就不难复原图像的消息都在该硬盘上保存下来，而作出使不特定多数的人接受该数据、复原图像而能阅览遮罩处理之前的图像的状态，使访问该数据的不特定多数的人接受到该数据而再生阅览该猥亵图像，从而公然陈列了猥亵图画。
    本案的要点有二：一是，本判决不仅指出了在其硬盘上保存了猥亵图像数据，还指出了在其硬盘上保存了只要用“FLMASK”就“不难复原图像的消息”。依笔者拙见，本判决特意指出了这一点的原因在于，要明示本案具备作为“潜在猥亵性”的要件之一的“复原的容易性”（参见[2]判决） 。二是，可以理解本判决将“公然陈列”解释为包括客户的再生阅览行为。

    [13]1997年12月15日冈山地裁判决（公然陈列猥亵图画罪） 
    案情与[12]案大致一样。本判决阐述如下理由而肯定其构成该罪。
    首先，本判决认为“猥亵图画”为猥亵图像数据本身：即“陈列的猥亵图画应当理解为作为信息的图像数据，而并非是服务器。作为有体物的服务器是毫无猥亵性的物，因而将其理解为猥亵物太过不自然和牵强”，“在科技飞速发达而不断发明出制定刑法时任何人意料不到的信息通信机器的今天，不仅不存在将包括猥亵图画在内的猥亵物限定为有体物的根据，而且不存在可以将猥亵物理解为包括信息数据在内的刑法解释根据”。归根到底，本判决说有体性不再是“猥亵物等”的要件 。
    其次，本判决将“公然陈列”理解为“作出不特定多数的人能阅览的状态”。本判决还指出了被告人使客户“再生阅览”其图像，但是依笔者拙见这是为了指出其情节的恶劣。
    最后，本判决以“尽管对于图像作过遮罩处理，但是如果任何人能在自己所在的地方、立即、轻易地复原图像的话，可以将其图像视为与没有作过遮罩处理的一样”为由肯定了遮罩处理过的猥亵图像本身带有猥亵性。
    本判决的要点是有体性不再是“猥亵物等”的不可缺少的要件 。但依笔者浅见，采用有体性不要说的判决只有本判决，而除此之外都采用了有体性必要说。因而，可以说本判决对于何为猥亵图画这个问题的观点属于极为例外。

    小结
    借最高裁之词，对于下载数据类的问题日本的裁判所所站的立场可以作如下总结：首先对于①何为猥亵物等，判例认为是“保存猥亵图像数据的所谓电脑网络的服务器的硬盘”。[13]判决认为图像数据本身就是猥亵图画，但是如上所述其观点属于极为例外。
    其次对于②将猥亵图像数据供不特定多数客户阅览的行为属于“散布、贩卖”还是“公然陈列”，此文所探讨的判决和决定都认为属于后者（其实笔者查过的判决也都是）。其理由是：下载数据类“的实质并非‘陈列’，而是刑法没设想的‘信息的散布、贩卖（传达——原文）’” 。但是，“成立猥亵物的散布或贩卖，就要有作为客体的‘物’本身的有偿或无偿地‘交付’，在网络上因为不以物为媒体，所以不可能散布或贩卖猥亵电子信息” 。因此“在网络上，将贩卖猥亵图画行为不理解为犯罪，而将猥亵图画供不特定多数的人阅览的行为作为‘公然陈列’处理” 。要而言之，采用散布或贩卖的构成就会因没有有体物的转移而不能成立罪名，因此适用“公然陈列” 。
    再次对于③何为公然陈列的既遂时，下级审的理解有分歧。但是最高裁在[11]决定里将“公然陈列”解释为“作出使不特定或者多数的人能认识其猥亵内容的状态”。换言之，最高裁认为公然陈列猥亵物等罪是抽象危险犯，从而作出能认识猥亵信息的状态时该罪就达到既遂。就此一点最高裁沿袭了原有的判例。不过，认为“公然陈列”“没有必要作出无需某些行为而立即能认识其猥亵内容的状态”这一点，扩张了原有的判例。即[2]判决的旁论所指出的内容意味着成立“公然陈列”就要陈列时显出猥亵性，但是，最高裁所采用的解释是陈列时不必立即显出猥亵性。
    最后，最高裁这样的解释也关系到④对于将猥亵图像作遮罩处理的案件能否适用公然陈列罪。下级审判决都认为尽管将猥亵图像作过遮罩处理，如果能容易地复原图像的话，就肯定陈列时具有猥亵性（[12]判决和[13]判决）。如前所述，此类案的情形与[11]案的情形不一样，因而最高裁的判断不直接约束下级裁判所，但是，按照最高裁决定的逻辑，笔者认为这样的下级审判决将被最高裁肯定。
    这样，判例都坚持着对于“猥亵物等”的有体性要件，尽管把握的过于形式。对于“公然陈列”则恰恰相反采用了目的论的扩张解释。但是，笔者认为，判例所坚持的两点：①即使在陈列时不能立即阅览，但如果很容易阅览的，就肯定其成立“公然陈列”和②以复原的容易性为据肯定遮罩处理的图像的猥亵性，违背罪刑法定主义的严格解释原则，尤其是后者，其推理属于类推解释。另外，虽然坚持着有体性要件，但是以服务器的硬盘作为“猥亵物等”的解释，“太过不自然和牵强” 。在接下的（2）与此类型不同，不存在服务器的硬盘，是不存在被认为“猥亵物等”的有体物的案件。

    （2）发送邮件类

    [14]2000年7月6日横滨地裁川崎支部判决（贩卖猥亵图画罪） 
    本判决对于此类行为肯定了成立贩卖猥亵图画罪 。其理由如下：“作为本罪的保护法益的健康的性风俗，不管信息的媒体是否‘物’，都会被猥亵信息内容所侵害。尽管如此，一直认为以有体物作为‘猥亵的文书、图画或者其他猥亵物’的构成要件的理由之一，……（如脱衣舞那样，只是猥亵信息）其展现时间极短而其本身不具备可传播的固定性，从而侵害性风俗的危害不会达到本罪所预定的程度而对于此行为仍然要适用法定刑较轻的公然猥亵罪，因此为了划清两者界限就必要此要件。……（但是，电子邮件系统）在整个社会普及的情况下，可以说整个电子邮件系统发挥如录像磁带那样作为信息的媒体的作用，从而已经具备与将猥亵图像数据载于媒体物上一样的固定性和可传播性。……可以理解因为将本案的图像数据载于在网络上的电子邮件系统这个媒体上，因此将此视为与载于有体物一样而认为相当于‘图画’……。
    要求有体物性的第二个理由是，除了有体物之外就不能认为有所有权的转移，从而导致模糊‘贩卖’概念。但是，只要采用了如上的理解，虽然没有图像所载的媒体本身的所有权的转移，但是也可以认为有作为电子的信号的图像数据的转移……”。
    依笔者拙见，本案所取的解释之要点有二：其一，本判决将“电子邮件系统”理解为猥亵图画；其二，本判决认为，虽然作为信息媒体的电子邮件系统没有所有权的转移，但是有图像数据的转移，因而肯定其成立第175条所规定的“贩卖”。对于前者而言，可以说其逻辑属于类推的推理。很明显，“视为与载于有体物一样”这一判词表明着本案已经超过了条文所预定的情形。而对于后者而言，以图像数据的转移为据肯定了贩卖猥亵图画这一解释也超过了原有的判例。从表面上来看，似乎要展开维持有体性要件的解释，但是本案的解释实质上却已经放弃了此要件。正如园田教授所指出的那样：“（判例的）处罚的逻辑已经破绽了” 。
    另有一点需要注意的是，本判决为作此解释，在判决里首先就指出了本罪的保护法益以及立法时与现在的技术差异（[15]判决也从保护法益以及立法时与现在的技术差异起论）。但是笔者认为，这些事情不能成为将“电子邮件系统”包括在“猥亵物等”内的论据。按照罪刑法定主义的宗旨，发生了这些情形，就要用立法（包括修正）来解决。

    [15]2000年11月24日横滨地裁川崎支部判决（贩卖猥亵图画罪） 
    本判决对于此类行为也肯定了成立贩卖猥亵图画罪。本判决指出：本案是“将与自己的电脑所保存的猥亵图像一样的猥亵图像置于收费会员的电脑上使其显出，而通过网络将猥亵图像数据的文件发送给他们。其文件保持着一定的内容而送给他们，因而它具有固定性，从而绝不会模糊贩卖概念”。并且，对于其图像文件而言，通过将它打印、在CD-R光盘上刻录等的方式来可以传播，因此这与刑法第174条的宗旨不合，属于应该适用第175条的情形。再说，如今通过网络买卖各种各样的文件并非罕见的事，因而即使将“猥亵物等”进行扩张解释而使本案该当于刑法第175条，也绝不能认为是“不可预料的突然袭击”。
    在此需要注意的是，本判决没有明显指出何为本案的“猥亵图画”。从“将保存猥亵图像数据的文件发送给他们”之词，可以认为本判决所说的“猥亵图画”是“文件”。但是，“文件”与猥亵信息一样是无形的数据，并非有体物。有体性要件是对第175条的文理解释所导出的，因而放弃此要件就是违背文理的解释，而并非罪刑法定主义所允许的。

    小结
    判决都肯定了对于此类行为成立贩卖猥亵图画罪。如前所述，在此类案件中如下两点就存在争议：第一点是何为“猥亵图画”；第二点是此类行为属于“散布、贩卖”还是“公然陈列”。
    对于第一点，[14]判决认为“电子邮件系统”“视为与载于有体物一样而认为相当于‘图画’”，而[15]判决没有明显指出何为“电子邮件系统”。前者采用的类推的推理，并且“电子邮件系统”不会是有体物。而对于后者而言，如前所述，如果说“文件”就是“猥亵图画”的话，也属于“并非罪刑法定主义所允许的”。依笔者拙见，在此类案件中，根本不会存在有体物的转移，因此要维持有体性要件，只能判处无罪。
    对于第二点，两个判决都认为此类行为属于“贩卖”。此类案件与下载数据型不同，“不特定多数的人不能直接访问本案的图像数据”（参见前揭(55)），因此对于此类行为不能成立公然陈立猥亵物等罪。而要说“贩卖”（或者“散布”），就要有有体物的“交付”，这不仅是对于下载数据型适用公然陈列猥亵物等罪的理由，而且也是判例始终坚持的立场。既然此类行为不存在有体物的“交付”，按理说“贩卖”就根本不会存在。因而将“电子邮件系统”视为“与载于有体物一样”这个理解正是属于类推的推理。
    对于此类案件，对“客体”以及“行为类型”的解释都和原有的判例相距甚远。认为判例理论都破绽了也非言过其实。

    四、结语
    
    在日本理论界，对于类推解释，虽然理论上认为“按照罪刑法定主义的原则，如果某种反社会性的行为是否属于既存的刑罚法规所预设的类型存在疑义时，法院不应将该条适用于该行为，而应根据立法府的判断进行解决” 。但是，司法实践当中“有这样的倾向：对于有超过社会通念‘框架’之嫌疑的有争议的案件（检察官）一旦提起公诉，法院就下有罪的判决。……如果（法院）对于提起公诉的案件下了有罪判决，就没有必要修改法律了” 。换言之，严格地按照罪刑法定主义的理论，裁判所对于灰色的案件应该判无罪而等待立法上的解决，但是在司法实践里，裁判所对于这样的案件判有罪，而它一但判有罪，立法府就不进行立法。
    依笔者拙见，在本文所探讨的案件里也可以看到日本司法实践的这些倾向。在第1章所探讨的多数案件，至少可以说“是否属于既存的刑罚法规所预设的类型存在疑义”。明显的例子有：将放猥亵的声音理解为“陈列”的[3]和[4]；将每个客户在不同的时间和地方个别地收听的理解为“公然”的[4]；在形式上判断有体性要件而将复制猥亵录像磁带，即猥亵信息的转移理解为“贩卖”的[5]；肯定“间接贩卖目的”的[6]等。笔者虽然还不敢肯定说将这些解释是类推解释，但是至少可以说是有悖于严格解释的。
    随着利用网络的案件的出现，对于“是否属于既存的刑罚法规所预设的类型”的疑义更加强了。比如说，以复原的容易性为据肯定遮罩处理的图像之猥亵性的[12]和[13]都已经超过了原有的判例。不过除了这点之外，可以认为对于下载数据类的判决和决定都还沿袭着原有判例的基本理论：猥亵信息的媒体是“猥亵物等”；作出可认识其内容的状态是“公然陈列”。因此，对于此类型，除了否定扩张“公然陈列”概念的[1]判决，不能不承认成立犯罪 。
    但是，至于发送邮件类的案件，根本不能认为猥亵信息的媒体物为“有体物”，从而也不能认为存在“物的转移”，因此按照原有的判例不可能将这类行为认定为贩卖（或者散布）猥亵物等罪，即对于此类型案件沿袭不了原有的判例。但是，日本的裁判所对于此类型案件肯定了成立贩卖猥亵图画罪。如前所述，[14]和[15]所揭示的解释已不是“是否属于既存的刑罚法规所预设的类型”的问题，而是类推解释。
    由上可见，日本的裁判所为了对付信息技术的进步而极为“灵活”地解释着原有的法律。如上所述，在笔者的眼中属于类推解释的也不少。但是，多数学说支持着上述的裁判所的解释，除了发送邮件类之外 。其背后有如下看法：“在明治时代制定的现行刑法典对付不了最新的高科技是很自然的，如果要将妥当的结论与通常的语义之间的差距控制在最小的范围内，虽然作为文理解释不能不有可疑之处，但是在现有的情况之下只好将‘在有体物上固定下来的显出猥亵图像数据的信息’理解为猥亵图画或者猥亵物” 。
    日本的学说就整个判例的倾向指出：“随着新技术的出台，出现了立法者根本没有预想到的危害社会的行为时，日本的裁判所富有如下倾向，即以保护法益和该行为的当罚性为由，对于原有的构成要件进行目的论的扩张解释而处罚该行为” ；“在德国用立法来寻求具体妥当的结论，在日本判例则企图用‘灵活的解释’来妥当地解决” 。并且有的将这些判例的倾向称为“刑法解释之‘日本型’”、“日本的规范意识”而积极地评价 。
    但是，这些判例的倾向和支持这些倾向的学说悖于罪刑法定主义是不必一一赘述的。平野龙一教授揭示了问题的核心：“现在罪刑法定主义被认为是理所当然的原则。没有人正面否定它。但是在我国并非没有一方面倡导罪刑法定主义，而另一方面在解释各个规定时不一定忠实于它的人。将日本和德国相比，我想至少两者之间对于罪刑法定主义的感觉有所差别，即我国对它的重视比较不够” 。
    另外，对于裁判所为何采用“灵活的解释”的问题，有的指出立法不机动为其理由 。相反，也有的指出“我国的判例的问题在于，包括刑法和刑事诉讼法，采用‘过于灵活的解释’，从而削减立法能源” 。“立法不机动”和“过于灵活的解释”是紧密联系在一起的，都成为实现罪刑法定主义的障碍。至于两者之间因果关系的先后笔者在此难于回答，但是，既然“如果（法院）对于提起公诉的案件下了有罪判决，就没有必要修改法律了”，反过来讲，如果（法院）对于提起公诉的案件下了无罪判决，就出现修改法律的必要，因此笔者认为，“过于灵活的解释”就是更深层的问题。笔者赞成如下看法：“尽管本来应该修改刑法而纳入到刑法典，但是判例和学说超出解释论而将立法论作为解释论展开，它们的这些对应方式本身就是很大的问题” 。
    由上可见，日本的罪刑法定主义里存在着“过于灵活的解释”这一很大的问题。那么，为何出现了这个问题呢？笔者认为，回答这个问题的一个重要的关键就是“追求具体妥当性”这一思考方式。即“日本人的法律意识里不存在法与衡平的矛盾，而常常强烈地追求具体妥当的结果，即立足于衡平的解决。个别的正义（EinzelfallgerechtigkeIT）才是作为法律的真正的实现被希求。人们将照条文语义适用法律批评为墨守成规或者僵硬地运用法律，而赞扬合情的灵活的解释和适用” 。可以说本文所探讨的判例也有这些倾向。基于处罚的必要而灵活地解释法律这一倾向正是其佐证。这些思想方式与罪刑法定主义之间存在着激烈的矛盾。
    最后我想补充两句。笔者曾在日本发表过两篇论文。两者都是探讨为何罪刑法定主义在中国被拒绝 。笔者在那些论文中指出了“向实质价值的取向”作为其一个原因。当然，现在还不明确中国的“向实质价值的取向”与日本的“追求具体妥当性”之间的具体的差异到底何在、有多大的差异等问题，而需等今后的研究。不过，笔者认为也不能完全断定没有这种可能：即在中日两国的司法实践中罪刑法定主义实现程度的差别并非是质量上、性质上的差别，而只是程度上的差别而已。

（日本北海道大学法学博士）

来源：京师刑事法治网。

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